Artikkel II:

Selv om straffeutmålingen fra NIFs domsutvalg og CAS var ulike, argumenterer begge instansene utfra tanken om at idrettsutøveren selv har et etisk ansvar for hva man får i seg, og viser til den aktsomhetsplikt utøverne er forpliktet til å følge.

Forskjellen mellom NIF og CAS gikk på grad av skyld, og ikke hvorvidt utøver hadde skyld. Johaug og hennes støttespillere mente fra starten av at hovedansvaret for dopingen måtte prinsipielt falle på landslagslegen siden Johaug bare hadde fulgt hans råd, noe hun mente hun også var forpliktet til å gjøre.

Men til tross for en slik etablert praksis, ble det hevdet at utøver samtidig har et selvstendig ansvar for hvilke stoffer de får i seg. Det var også det som felte henne. Dommen understreket at til tross for det store støtteapparatet idrettsutøverne er bundet til, så må enhver idrettsutøver oppfattes å være et etisk, autonomt subjekt.

Å være autonom moralsk sett, er en sentral tanke både innenfor dyds- og pliktetikken. I dydsetikken oppfattes det moralske som noe som modnes og befestes i den enkeltes personlighet, som karaktertrekk eller dyder/holdninger - en utvikling som skjer over tid gjennom vedvarende refleksjoner og handlinger.

I Johaugs tilfelle vil særlig kardinaldyden klokskap (phronesis) bli berørt. Klokskapen er hos Aristoteles uttrykk for den enkeltes praktiske dømmekraft og vurderingsevne overfor gitte situasjoner.

CAS hevdet Johaug burde undersøkt nærmere hva som stod på salven og hva stoffet clostebol inneholdt. Også legen burde det, med sin ekspertise og erfaring på området. Legen la da også skyld- og ansvarsbyrden på seg selv, og gikk fra sin stilling.

Aktsomhetsplikten

Ser vi nærmere på pliktetikken, med utgangspunkt i Immanuel Kant som den fremste teoretiker for en slik etikk, viser også han til menneskets fornuft som utgangspunktet for de moralske vurderinger og handlinger vi utfører.

Han er særlig kjent for sitt kategoriske imperativ: «du skal», som i vårt tilfelle kan ved første øyekast sees på som uttrykk for utøvers aktsomhetsplikt. Er det mange som bryter denne regel, vil det være med på å underbygge tilliten til ordningen, og over tid vil den ikke fungere.

Aktsomhetsplikten som Johaug hadde plikt til å følge, kan sees på som et tillitsbrudd til CAS-reglement. Det er også poenget til Carson i Johaug-saken, at dersom det hadde vært fritt fram å bryte et løftesbrudd (avtalebrudd), så ville det være meningsløst å i det hele tatt inngå et slikt løfte i utgangspunktet.

Et annet etisk, pragmatisk dilemma oppstår med aktsomhetsplikten; at toppidrettsutøvere blir stilt overfor et «umenneskelig» krav til å enhver tid forsikre seg om hvilke stoffer de får i seg. Dette er også argumenter som er blitt brukt i Johaug-saken, og som jeg drøfter nærmere i neste artikkel i forbindelse med meldepliktsystemet.

Slik dopingbestemmelsene fungerer i dag, med en svært omfattende dopingliste og med kravet om omvendt bevisbyrde og objektiv skyld, må utøverne følge aktsomhetsplikten. Det vil være krevende for idrettsutøvere å følge et slikt system. Motargumentet som brukes her er at de har valgt det selv, toppidrett er en frivillig sak, et argument som også er blitt brukt i Johaug-saken.

Den enkeltes viljemotiv

Men stopper vi her, har vi misforstått Kant. Det er ikke selve plikten per se som er utgangspunktet for Kants kategoriske imperativ, men den bakenforliggende gode viljen eller motivet for selve handlingen, og som kvalifiserer til hvorvidt det er en etisk god handling eller ikke. Dette er ofte et upåaktet poeng hos Kant, hvor han ofte blir oppfattet å være en regel- og prinsipprytter.

Johaug handlet ikke med overlegg, hun hadde ikke som intensjon å dope seg. Det er flere forhold som taler for dette: salven var ikke prestasjonsfremmende, hun la aldri skjul på inntaket av salven, hun informerte om salvens innhold da hun kom hjem til Norge og hun brukte salven utenfor konkurransesesongen. Man kan også tilføye at slik hun fremstod i media, med den sterke følelsesmessige reaksjonen hun uttrykte under pressekonferansen, virket troverdig.

Også CAS og NIFs domstol kom frem til at hun ikke bevisst dopet seg. De slo fast at hun fulgte det vi kan kalle enhver idrettsutøvers overordnet plikt om å ikke drive med fusk gjennom dopingbruk. Hun viste med andre ord ingen vilje til å dope seg, for å følge Kants terminologi.

Kant er også kjent for sitt autonomiprinsipp, som gir støtte til at utøvere også har et selvstendig etisk ansvar for sine handlinger, noe også aktsomhetsplikten er uttrykk for.

Utopiens rike og det naturlige rike

Kant taler også om at mennesket tjener to riker samtidig, et utopisk formålenes rike som man strekker seg mot, og et realistisk naturlig rike, som man inngår i. I et naturlig rike virker ens egne tilbøyeligheter og egeninteresser, samtidig som livet en lever også er påvirket av ytre årsaksforhold.

De som bevisst doper seg følger ens tilbøyeligheter, mens for Johaugs del ble hun heller «offer» for ytre omstendigheter. Hun fikk et munnsår som utviklet seg til et større sår som krevde rask behandling, noe som var foranledningen til det som seinere skulle ramme henne brutalt. Og hun ble utsatt for en lege som glemte salven hun brukte hjemme i Norge og som på tragisk, uforståelig vis, skaffet til veie en ny på et lokalt, italiensk apotek, en salve som (tilfeldigvis) inneholdt clostebol, et legemiddel som bare er tillatt for salg i Italia og Brasil.

Common sense

Flere ganger i dopingsaken har vi sett at den strenge CAS-dommen er blitt karakterisert som dumskap eller mangel på sunn fornuft. Slikt sett kan man lese dommen som uttrykk for manglende moralsk dømmekraft hos CAS-panelet. Vi har sett at CAS har notorisk vært opptatt av å følge gjeldende regelverk.

Ifølge regelverket måtte de gi henne en dom på mellom 12 og 18 måneder, og landet på 18 utfra det flertallet mente var normal grad av skyld. At det kreves omvendt bevisbyrde i slike dopingsaker, har nok vært med på å forsterke den strenge straffen.

Vi har flere ganger vist til at CAS mente hun ikke bevisst hadde dopet seg og at stoffet ikke hadde noen prestasjonsfremmende effekt eller var helsefarlig. Hun ble dømt fordi stoffet stod på dopinglisten og at hun burde ha fått med seg hva hun smurte på leppen.

I lys av dette, kan man hevde at sunn fornuft tilsier at 18 måneder utestengelse er tatt ut av sine proporsjoner og at 13 måneder burde vært mer rimelig og rettferdig.

Common sense, eller sunn fornuft, er et begrep hentet fra nettopp Aristoteles og hans dydslære. Ser man saken fra et slikt metaperspektiv, kan man hevde at CAS har opptrådd som pragmatiske «regelryttere» hvor de har tatt mer hensyn til de juridisk-tekniske sider i saken, og til de preventive følger saken ville få, enn til Johaug selv, hennes beveggrunner og de konsekvenser dommen fikk for henne.

Ofrer Johaug for et strengt, juridisk antidopingarbeid

Flere har ment at dersom vi leser saken i lys av det store dopingbildet hvor det skjer bevisst doping i stor skala, og om statlig-styrt doping satt i system, fremstår Johaug-saken som en bagatell.

Det er også flere som har hevdet at antidopingarbeidets kamp for å ta de som bevisst doper seg ikke har vært balansert godt nok opp mot hensynet til å ivareta de som ikke bevisst doper seg, og deres rettssikkerhet. Ola Bernhus (2017) skriver i Aftenposten at Johaug-saken vitner om manglende sunn fornuft. Her viser han til flere idrettsutøvere som ikke bevisst har dopet seg og som har fått karrieren sin ødelagt av et urettferdig system.

I likhet med idrettsjurist Kjenner og flere andre, hevder han at i iveren etter å fjerne dopingproblemet har idretten valgt å se bort fra rettsprinsippet som gjelder skyld og tvil. Det overordnete målet blir å avskrekke. Det har ført til at stadig nye dopingavsløringen rulles opp, hvor også utøvere som ikke bevisst har dopet seg blir dømt.

Han viser til eksempler med seileren som mistet OL fordi denne hadde brukt en krem på kvisene sine, utøveren som hadde drukket av samme glass som kona som hadde brukt det til medisiner og til utøveren som ble tatt for kokain for å ha kysset en ruset kvinne.

I og med at Johaug hadde utvist skyld kunne hun få mellom 12 og 24 måneder utestengelse. Hun ble plassert i underkategorien normal ubetydelig skyld, dvs. en utestengelse på mellom 16-20 måneder, ifølge CAS en ikke urimelig straff utfra tidligere lignende dopingdommer. Følgende ble at hun mistet OL, noe CAS ikke tok hensyn til, jf. WADA-koden hvor timingen i sportskalenderen er en irrelevant faktor i straffeutmålingen.

Ifølge kommunikasjonsdirektør i WADA, Catherine MacLean, ble den strenge dommen også vurdert utfra det faktum at hun hadde anabolt steroid i blodet, som tilhører den strengeste strafferammen og som kan gi utestengelse i inntil 4 år (Ekeland, 2017).

Flere i Norge mente også at Johaug ble rettferdig behandlet. Se blant annet leder for Antidoping Norge, Anders Christiansen (2017). Også Aftenposten (Aftenposten, 2017) skriver på lederplass 23. august dette året at dommen var rettferdig, hvor det argumenteres med, og vises til, andre idrettsutøvere som også er blitt rammet av uheldige omstendigheter, og som har fått strengere straff enn Johaug.

Her vektlegges også kravet til utøvers objektive ansvar som positivt fordi man på den måten forhindrer muligheten til å legge skylden på andre, som for eksempel korrupte medisinere. Det legges til at hvorvidt straffenivået bør senkes, vil være avhengig av hvilke følger det vil få for antidopingarbeidet, et arbeid hvor Norge har vært et foregangsland. Vi ser at det kan synes som om Johaug ofres for en etablert domspraksis i CAS og for antidopingarbeidets svært strenge og restriktive linje.

En rettferdig dom må stå i forhold til forseelsen

Advokat Jan Tennøe går ut i Dagbladet to dager seinere med følgende underoverskrift: «Mener Aftenpostens redaktører at andre menneskers ulykke kan rettferdiggjøre at man fortsetter å påføre folk ulykke?» (Tennøe, 2017). Tennøes argument er at man ikke kan vurdere om noe er rettferdig eller ikke utfra at andre er dømt for lignende forhold tidligere.

Han legger til at det blir en tarvelig argumentasjon når man også sammenligner Johaug med idrettsutøvere med et helt annet årsaksforhold (hvor det har vært stor sannsynlighet for at vedkommende lyger). CAS har erkjent at Johaug ikke bevisst dopet seg og at stoffet ikke er prestasjonsfremmende, og det er dette som da bør legges til grunn i saken, hevder han. Han stiller seg også tvilende til selve doping-regelverket, når han skriver:

Som en hjelpebegrunnelse for at Johaugs sak er rettferdig avgjort, bruker redaktørene at idrettens dopingregler er slik. Til en slik argumentasjon er det grunn til å stille et nytt spørsmål. Kan en urimelig regel medføre at et urimelig resultat blir rimelig? Hvis et land innfører den regelen at biltyveri straffes med døden, er det da plutselig blitt rimelig å avrette biltyver?

Tennøe argumenterer utfra et logisk rettferdighetsprinsipp (og rettsprinsipp) om at det må være samsvar mellom forseelse og straff, noe han mener ikke er blitt fulgt i Johaug-saken. At Aftenpostens sportskommentatorer (som skrev lederspalten) oppfattes som «nærsynte» kan tyde på at Tennøe hevder de ikke evner å løfte dopingdebatten opp på et prinsipielt, etisk nivå om hvorvidt Johaug ble dømt rettferdig eller ikke. Det er et etisk, og ikke juridisk anliggende.

CAS kunne, tross sin bundethet til WADA-koden, gitt Johaug en mildere straff ved å plassere henne i kategorien lav ubetydelig skyld (12-16 måneder) slik at hun rakk OL. Noen vil hevde at det var lovparagrafenes logikk som førte til at hun ble dømt så strengt.

Rettsapparatet og dets juss er det som teknisk-formelt fører til frifinnelse eller dom. Man står likevel igjen med det faktum at domstolens rettsprinsipper også skal bygge på prinsipper om klok dømmekraft og rettferdighet.

Kilder

• Aftenposten (2017, 23. august). Aftenposten mener: Johaug er ikke urettferdig behandlet. Aftenposten.
• Bernhus, O. (2017, 22. august). «Fornuften har forlatt idrettens dopingarbeid». Aftenposten.
• Christiansen, A. (2017, 26. august). Dopingjeger: Johaug er ikke urettferdig behandlet. VG.
• Ekeland, H. (2017, 25. august). Regelverket har fått massiv kritikk etter Johaug-dommen. Nå svarer WADA. Aftenposten.
• Tennøe, J. (2017, 25. august). Er det ingen grenser for Aftenpostens nærsynthet i Johaug-saken? Aftenposten.